Voici presque trois ans que la CCI propose un règlement relatif aux Dispute Boards. Ce règlement, élaboré par un groupe de travail au sein de la Commission de l'arbitrage de la CCI, établit un cadre pour la mise en place et le fonctionnement de Dispute Boards.

Le Dispute Board est un comité d'experts indépendants, généralement créé au début d'un contrat et composé d'un ou de trois membres qui, connaissant le contrat et suivant son exécution, sont en mesure d'aider les parties à résoudre les désaccords et les différends au fur et à mesure qu'ils surgissent. Le Dispute Board peut soit apporter une assistance informelle, soit émettre une détermination pour répondre à la soumission formelle d'un différend, le choix entre l'une ou l'autre de ces formules dépendant de la nature de la difficulté entre les parties et de leurs souhaits concernant cette difficulté.

Le Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards permet aux parties de choisir entre trois types de Dispute Board : Dispute Review Board (DRB), Dispute Adjudication Board (DAB) ou Combined Dispute Board (CDB). A l'instar des autres règlements de la CCI relatifs à la résolution des litiges, le Règlement relatif aux Dispute Boards porte sur la nomination des membres du Dispute Board, les obligations de ceux-ci, la conduite de la procédure devant le Dispute Board, les déterminations émises par le Dispute Board, ainsi que les coûts liés à la création et au fonctionnement du Dispute Board. Le Règlement est accompagné de trois clauses types - une clause pour chacun des trois types de Dispute Board - et d'un modèle de contrat de membre du Dispute Board que les parties peuvent utiliser lorsqu'elles procèdent à l'engagement des membres du Dispute Board.

Le Règlement relatif aux Dispute Boards a déjà été employé dans diverses situations. Il est donc opportun de présenter aux lecteurs du Bulletin les observations de quelques praticiens chevronnés concernant ce règlement et sa mise en application sur le terrain. Messieurs Naël Bunni1, Paul-A. Gélinas 2, Pierre Genton 3 et Peter Wolrich4, qui ont tous été membres ou présidents de Dispute Boards, ont eu l'amabilité de consentir à être interviewés par <i>Mélanie Meilhac</i>, Responsable des services ADR, Expertise et Dispute Boards de la CCI 5. Des interviews séparés ont eu lieu au cours du mois de mai 2007 et il s'ensuit un compte rendu des réponses données par ses interlocuteurs. [Page46:]

<i>Mélanie Meilhac</i> : Qu'est-ce qui a poussé à la rédaction du Règlement relatif aux Dispute Boards ?

Pierre Genton: Les modes alternatifs de règlement des différends sont de plus en plus utilisés dans le monde des affaires. La CCI, en tant qu'organisation mondiale des entreprises, tenait à offrir au monde des affaires un ensemble d'outils modernes couvrant aussi bien la prévention que le règlement des différends.

Peter Wolrich: Il y avait une volonté d'introduire un règlement plus souple (c'est-à-dire adapté non seulement à des contrats de construction, dans lesquels le recours aux Dispute Boards est déjà répandu, mais aussi à d'autres types de contrats) et novateur (le Combined Dispute Board, par exemple, n'existait pas auparavant).

Paul-A. Gélinas : A l'origine, la CCI était connue pour l'arbitrage et, dans une certaine mesure, pour la conciliation. Compte tenu de l'évolution des services de règlement des différends, la question s'est ensuite posée de savoir jusqu'où la CCI était prête à aller dans cette voie. Le développement des autres services de règlement des différends comportait des risques, car il pouvait éventuellement avoir une incidence négative sur l'arbitrage. En effet, ce développement n'était-il pas susceptible d'entraîner une diminution du nombre d'affaires soumises à l'arbitrage ? Et plus généralement, n'allait-il pas nuire à l'image de la CCI dans le domaine de l'arbitrage international ? Malgré ces risques, la CCI a décidé de franchir le pas des services « verts », ceci en raison de la forte demande des milieux d'affaires. Par ailleurs, le rôle élargi qu'elle exerçait déjà dans le domaine du règlement des différends, grâce à ses services d'ADR, d'expertise et de DOCDEX, n'étant pas entré en conflit avec ses activités d'arbitrage, elle était encouragée à aller plus loin.

Naël Bunni : La CCI a voulu faire évoluer ses services de règlement des différends. Plus encore, la CCI a senti que le mécanisme des Dispute Boards pouvait être utile pour d'autres types de contrats que les contrats de construction.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Puisque la demande semble forte, pourquoi la CCI n'a-t-elle pas été davantage saisie, au cours des trois dernières années, dans les affaires impliquant le Règlement relatif aux Dispute Boards ?

Naël Bunni : Le Règlement est tout nouveau, il faut donner à la communauté d'affaires le temps qu'il faut pour l'adopter, d'autant plus que la concurrence est rude, par exemple de la Banque mondiale ou de la FIDIC.

Paul-A. Gélinas : Le Dispute Board est un outil de prévention et de règlement des litiges relativement nouveau. Les institutions internationales de prêt en ont officiellement reconnu l'utilité depuis seulement deux ou trois ans. Il n'y a aucun doute que le recours au Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards ira en augmentant au cours des années à venir.

Pierre Genton: La CCI est saisie avant tout lorsque des difficultés surviennent notamment dans la phase initiale du contrat, par exemple pour la nomination des membres du Dispute Board lorsque les parties n'arrivent pas à les désigner elles-mêmes, ou pour trancher une demande de récusation. Les interventions de la CCI sont donc ponctuelles et répondent à des besoins précis. Il est concevable qu'un Dispute Board fonctionnant dans le cadre du Règlement CCI ne fasse aucun recours au Centre des Dispute Boards de la CCI.

Peter Wolrich: Notons tout d'abord que, à la différence de l'arbitrage, de l'ADR et de la procédure d'expertise, les procédures engagées conformément au Règlement relatif au Dispute Boards n'étant pas administrées par la CCI, il arrive que des parties utilisent le [Page47:] Règlement sans en informer la CCI. En général, les cas dans lesquels il est fait recours au Règlement relatif aux Dispute Boards ne viennent à la connaissance de la CCI que lorsqu'elle est amenée à y jouer un rôle, par exemple en nommant un membre du Dispute Board, en statuant sur une demande de récusation d'un membre du Dispute Board, ou en examinant la décision d'un Dispute Adjudication Board ou d'un Combined Dispute Board. Ensuite, il faut laisser aux parties un temps de familiarisation avec ce nouveau Règlement.

<i>Mélanie Meilhac</i> : A quels autres types de contrats le Règlement relatif aux Dispute Boards pourrait-il s'appliquer ?

Pierre Genton: A tout contrat à moyen ou long terme, quel que soit le domaine. Outre le secteur de la construction, je pense notamment au domaine bancaire, aux assurances et à tout autre contrat commercial tel que contrats d'achats se déroulant sur une période de plusieurs années.

Naël Bunni : Aux polices d'assurance liées aux contrats de construction. Le Dispute Board ne serait pas amené à se réunir aussi souvent que dans le cadre du contrat de construction proprement dit, mais serait tout de même très utile.

Peter Wolrich: Le Règlement relatif aux Dispute Boards convient aux contrats à moyen ou à long terme qui sont susceptibles de donner lieu à plusieurs différends au cours de leur exécution. Parmi de tels contrats figurent, outre les contrats de construction, les contrats à exécutions successives ou les contrats complexes avec prestations variées comme on en trouve dans l'industrie pétrolière ou dans les grands projets agricoles.

Paul-A. Gélinas : L'insertion de dispositions relatives aux Dispute Boards peut avoir un intérêt pour tout contrat dont l'exécution s'étend dans le temps et suppose un certain degré de coopération entre les parties. Outre les contrats de construction, on peut citer comme exemples des contrats relatifs (i) au développement conjoint de produits et de marchés de produits, (ii) à l'acquisition de sociétés par phases en fonction des résultats à venir ou de la réalisation de certains objectifs, (iii) aux BOT et autres formes de PPP portant aussi bien sur l'exploitation que sur la construction et (iv) à la fourniture à long-terme de pièces spécialisées ou sur mesure destinées, par exemple, au montage d'aéronefs ou à de grands projets informatiques.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Quelles sont les nouveautés et les avantages du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards ?

Paul-A. Gélinas : Avec le Règlement relatif aux Dispute Boards, la CCI offre un cadre de règles claires. La CCI peut aussi fournir des services ponctuels, c'est-à-dire la nomination des membres du Dispute Board, la détermination des demandes de récusation et l'examen de décisions du Dispute Board. La souplesse du Règlement est à signaler également. Je rappelle que le Règlement est le fruit d'un consensus obtenu lors du travail et des discussions entre les représentants d'une grande diversité de points de vue et de cultures. C'est à cause de cette universalité qu'il convient à la plupart des cas.

Peter Wolrich: Le Combined Dispute Board est un élément nouveau, tout comme la possibilité de demander au Centre des Dispute Boards de la CCI d'examiner la décision quant à sa forme.

Naël Bunni : L'assistance informelle est l'un des grands atouts du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards. Aucun autre règlement ne prévoit ce mécanisme aussi clairement. En effet, le règlement FIDIC ne le prévoit que de manière indirecte et évoluera d'ailleurs prochainement dans le sens de la CCI, car un article sera expressément consacré à l'assistance informelle. Le grand intérêt de l'assistance [Page48:] informelle réside dans sa capacité à empêcher qu'un désaccord ne devienne un différend. L'assistance informelle est donc une mesure de prévention plutôt qu'un mécanisme de règlement du différend. Puisqu'elle repose sur le consentement des parties, celles-ci sont forcément plus détendues et ouvertes, ce qui explique pourquoi elle évite bien souvent le passage à la soumission formelle du différend.

Pierre Genton: Le Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards est probablement à ce jour le seul règlement au monde qui offre aux parties les trois types de Dispute Boards, soit le Dispute Review Board, le Dispute Adjudication Board et le Combined Dispute Board6 et qui surtout laisse toute liberté aux parties de choisir l'approche qui leur paraîtra la plus adéquate dans le contexte donné. Le Combined Dispute Board est une nouveauté créée par la CCI qui permet aux parties de bénéficier à la fois des avantages du Dispute Review Board et du Dispute Adjudication Board. Il convient également de relever la possibilité offerte aux parties, ceci avant qu'un différend ne se fige à la suite du dépôt d'une requête pour une recommandation ou une décision, de pouvoir conjointement présenter, discuter et obtenir sur des questions de principe une opinion préliminaire non contraignante tant pour les parties que pour le Dispute Board. Une telle opinion permettra à chacune des parties de réexaminer sa position, voire de reprendre la négociation sur une base différente et de trouver une solution acceptable pour les deux parties.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Que pensez-vous des Combined Dispute Boards ?

Pierre Genton: Dans le but de rendre efficace à la fois la prévention et la résolution des différends, le Combined Dispute Board est généralement utilisé comme un Dispute Review Board émettant des recommandations non contraignantes, permettant ainsi une résolution négociée du différend directement par les parties et préservant ainsi leurs relations privilégiées. Lorsque ces différends prennent une forme qui pourrait mettre en péril la réalisation du contrat, l'une des parties, voire les deux parties, ont la possibilité de requérir une décision de la part du Combined Dispute Board. Une telle situation implique que la décision est faite par un tiers et imposée aux parties avec les conséquences qui peuvent en découler. Le choix du Combined Dispute Board dans le cadre de contrats internationaux permet également de s'adapter aux mentalités des parties qui peuvent être fort différentes. Lors de l'élaboration du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards, certains membres éminents du groupe de travail ont même exprimé l'avis que le Combined Dispute Board pourrait à lui seul suffire. Dans tous les cas, il permet à la fois d'obtenir une solution efficace en cas d'urgence et d'inciter les parties à un comportement raisonnable, que ce soit lors des négociations ou en cours d'exécution d'un contrat.

Paul-A. Gélinas : La mission d'un Dispute Board, à un moment donné, dépendra des circonstances. Pour les petits contrats, un Dispute Adjudication Board est plus approprié pour aller de l'avant, tandis que pour les grands contrats, le Combined Dispute Board offre la souplesse de pouvoir agir soit comme un « adjudicator » soit comme une sorte de médiateur, comme les circonstances le dictent.[Page49:]

Naël Bunni : Le Combined Dispute Board est propre au Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards. Pour les parties qui souhaitent disposer de la possibilité de choisir entre différents types de détermination en fonction de la nature du différend, le Combined Dispute Board fait du Règlement de la CCI un choix utile. En effet, le Combined Dispute Board peut émettre une décision plutôt qu'une recommandation, si les parties le souhaitent ou, à défaut d'accord entre les parties, lorsque le Dispute Board en décide ainsi. Je soumettrais néanmoins que le Combined Dispute Board n'est pas forcément le mécanisme le plus efficace pour les parties aux contrats de construction. Le choix qu'il est nécessaire de faire entre une recommandation et une décision pourrait, par exemple, être source d'incertitude et de contrainte. Bien sûr, si les parties s'entendent sur la nature de la détermination à émettre, il n'y a aucun problème. Par contre, si elles ne sont pas d'accord, le Dispute Board n'a pas de règle claire et prévisible pour le guider dans sa décision sur la nature de la détermination à émettre au sujet d'un différend donné. Comparons cela avec le règlement FIDIC qui, certes, propose aux parties un seul type de Dispute Board (Dispute Adjudication Board), mais prévoit que si les parties considèrent inacceptable la décision du Dispute Adjudication Board, il leur est possible de déclencher une procédure de règlement amiable qui pourrait déboucher sur un accord, avant de soumettre le différend à l'arbitrage.

Peter Wolrich: Dans les contrats de construction en particulier, les parties ont souvent des intérêts divergents, l'entrepreneur ayant tendance à préférer le Dispute Adjudication Board, alors que le maître d'ouvrage est plus enclin à privilégier le Dispute Review Board. Cela s'explique par le fait que le Dispute Adjudication Board rend des décisions qui ont provisoirement force obligatoire à l'égard des parties. Ainsi, lorsque la décision conclut que l'entrepreneur est en droit de recevoir une somme d'argent, cette somme doit être versée dans un bref délai suivant la décision du Dispute Adjudication Board, sous réserve d'un éventuel recours à l'arbitrage par la suite pour trancher définitivement la question. Contrairement à la FIDIC et à la Banque mondiale qui ont toutes deux opté pour le Dispute Adjudication Board, la CCI n'a pas privilégié l'une ou l'autre formule et offre par ailleurs une troisième alternative, à savoir le Combined Dispute Board. Le Combined Dispute Board pourrait être utile dans les contrats de construction car il se situe entre le Dispute Adjudication Board et le Dispute Review Board. Le Combined Dispute Board peut émettre des décisions ou des recommandations. Il est important de noter que si les parties ne se mettent pas d'accord sur la forme que devra revêtir la détermination, le Combined Dispute Board tranchera en dernier ressort, en prenant en considération les facteurs mentionnés à l'article 6(3) du Règlement relatif aux Dispute Boards. On peut s'attendre à ce que le Dispute Board fasse preuve du même discernement lorsqu'il statue sur la forme que doit prendre la détermination que lorsqu'il émet en général des déterminations. Le risque de blocage est donc inexistant, d'autant plus que les parties ne peuvent contester le choix du Dispute Board en la matière. Le délai dans lequel le Dispute Board devra trancher cette question n'est pas expressément fixé. Pourtant, l'article 6(3) dispose que l'urgence de la situation est l'un des facteurs à prendre en considération par le Dispute Board lorsqu'il décide entre une décision ou une recommandation. Il s'agit-là d'un indice. Dans tous les cas, le Dispute Board doit émettre sa détermination dans les 90 jours.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Plus généralement, quels sont les avantages des Dispute Boards ?

actif dans la résolution des différends à mesure qu'ils surgissent. Le Dispute Board peut fournir de l'aide à trois niveaux. Tout d'abord, il peut servir d'épouvantail. Lorsqu'un différend survient entre les parties, l'existence et la présence mêmes du Dispute Board, bien informé sur l'exécution du contrat et à même d'émettre [Page50:] des déterminations rapidement, ont tendance à inciter les parties à chercher une solution par elles-mêmes avant de se tourner vers le Dispute Board. Les membres du Dispute Board ont, de surcroît, l'habitude d'encourager les parties à résoudre leurs propres différends. Ensuite, le Dispute Board peut fournir une assistance informelle, ainsi qu'il est prévu à l'article 16 du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards. Il s'agit d'une procédure extrêmement efficace dans laquelle le Dispute Board peut recevoir des communications des parties sous forme de notes, peut se réunir avec les parties séparément ou ensemble, et donner des conseils informels visant à résoudre un différend. Ces conseils peuvent être donnés oralement ou dans un court écrit. Enfin, le troisième type d'aide est la soumission formelle d'un différend à fin de détermination par le Dispute Board conformément aux articles 17 et suivants du Règlement. Cette procédure ressemble à un mini-arbitrage et consiste généralement en un échange de mémoires par les parties, une audience devant le Dispute Board et l'émission d'une détermination écrite par le Dispute Board.

Paul-A. Gélinas : Le caractère vertueux du Dispute Board tient au fait que les parties sont incitées à la transparence. Les membres du Dispute Board connaissant bien le contrat et les parties, ces dernières sont moins enclines à masquer des informations. Un Dispute Board doit être perçu comme un organe permanent associé à l'exécution d'un projet et utilisé ainsi par les parties à leur avantage chaque fois que cela s'avère nécessaire, y compris pour l'assistance informelle qu'il peut fournir.

Pierre Genton: Le Dispute Board s'est avéré être un outil efficace de gestion à condition d'être bien utilisé par les parties dans le respect de leurs obligations contractuelles. Les Dispute Boards permettent plusieurs approches, chaque approche ayant ses avantages. Le Dispute Review Board, qui laisse une grande place à la résolution consensuelle, permet de résoudre des différends tout en assurant le maintien de bonnes relations entre les parties. Le Dispute Adjudication Board reflète une approche plus contraignante pour les parties permettant plus de rapidité dans la prise de décisions. Le Combined Dispute Board réunit ces deux avantages dans la mesure où il permet aux parties de choisir la nature de la détermination à émettre par le Dispute Board. Les Dispute Boards en général ont l'avantage d'être un moyen économique et rapide à la fois de prévenir et de résoudre les différends.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Quel est le rôle du président du Dispute Board et quelle doit être la composition du Dispute Board ?

Peter Wolrich: C'est le président qui tranche en cas de désaccord entre les membres du Dispute Board. C'est le président normalement qui agit comme porte-parole du Dispute Board. Le président doit être un juriste ou, selon la nature du contrat, soit un ingénieur soit un spécialiste du commerce possédant de solides connaissances en droit car il sera généralement amené à tenir l'audience et peut être amené à trancher des questions concernant l'interprétation des dispositions contractuelles et des textes de loi nationaux. L'importance des connaissances juridiques vient aussi du fait que la procédure formelle, pour ce qui concerne le rôle du président, se rapproche de l'arbitrage. Les autres membres du Dispute Board peuvent être des ingénieurs, des spécialistes du commerce ou des juristes, quoique, si le président est un ingénieur ou un spécialiste du commerce, il est fortement conseillé de nommer au moins un juriste parmi les autres membres du Dispute Board.

Paul-A. Gélinas : Dans le cas d'un Dispute Board à trois membres, il est préférable d'avoir un président juriste chapeautant les autres membres et ayant une connaissance particulière du type de projet en cause. Une culture juridique aidera le président à assurer la bonne conduite des réunions et la prise d'initiatives, en consultation avec les deux autres membres du Dispute Board, de sorte que l'atmosphère entre les parties [Page51:] reste propice au dialogue et aux discussions efficaces. Par ailleurs, les questions abordées peuvent non seulement porter sur des sujets techniques mais requérir aussi l'application et l'éventuelle interprétation des dispositions du contrat.

Naël Bunni : Le rôle du président est essentiel. C'est souvent lui qui rédige les déterminations, c'est encore lui qui fixe la manière dont se dérouleront l'assistance informelle et les audiences. Le déroulement de la procédure dans son ensemble repose sur ses épaules. C'est la raison pour laquelle le président du Dispute Board doit être doté de deux caractéristiques importantes : d'une part, il doit avoir une bonne connaissance de la matière en question et d'autre part, il doit impérativement avoir des connaissances juridiques. Cela ne suppose pas nécessairement qu'il soit avocat, mais une base juridique est indispensable pour bien comprendre et interpréter le contrat (en pratique, le Dispute Board est davantage amené à interpréter les termes du contrat que le droit pur). Les autres membres du Dispute Board peuvent, eux, être de simples « techniciens ».

En ce qui concerne les rapports au sein du Dispute Board, le président a un rôle difficile et délicat à jouer lorsque les membres du Dispute Board sont en désaccord et l'un d'entre eux s'oppose à la détermination et décide de communiquer aux parties dans un compte rendu écrit séparé les raisons de son désaccord mais, en le faisant, porte atteinte à l'impartialité de la détermination. Cela pourrait parfois poser problème. Ce compte rendu s'apparente à une opinion dissidente dans l'arbitrage, qui, en cas d'abus, peut nuire à l'entente entre les membres du tribunal arbitral. Il m'est arrivé de présider un tribunal arbitral dont l'un des coarbitres a délivré une opinion dissidente dans laquelle il s'est aventuré à faire des déclarations fausses afin de remettre en cause la sentence majoritaire. Je n'aurais vraisemblablement pas pu continuer de travailler avec ce co-arbitre si cela avait été nécessaire. En l'occurrence, ce n'était pas nécessaire, car il s'agissait de la sentence finale de l'affaire qui était confirmée par la suite par une juridiction étatique. Le Dispute Board, en revanche, sera presque toujours amené à poursuivre son travail après la diffusion du compte rendu. Si le rédacteur de celui-ci est malintentionné, comme dans l'arbitrage que je viens de citer, cela pourrait nuire aux relations entre les membres du Dispute Board et avoir un effet négatif sur la qualité de son travail ultérieur. Il est donc important de prendre garde à ce danger pour essayer de l'éviter.

Pierre Genton: Il est important que le Dispute Board soit composé de gens du métier ayant non seulement des connaissances spécialisées dans le domaine du contrat en question, mais des personnalités susceptibles de pouvoir travailler ensemble et de rendre des recommandations ou décisions pendant plusieurs années. Dans le domaine de la construction, par exemple, on préférera désigner des ingénieurs, pour autant que ceux-ci aient les connaissances de base nécessaires aux niveaux tant technique, financier, administratif que contractuel, voire en droit. Le rôle du président du Dispute Board ressemble fort à celui du président d'un tribunal arbitral, mais avec en plus le rôle de pouvoir traiter et discuter librement avec les parties de problèmes techniques, ceci bien entendu avec l'appui de ses collègues. Le Dispute Board peut être présidé par un ingénieur, un économiste, un juriste ou tout autre professionnel ayant la polyvalence et l'expérience nécessaires. La présence d'un juriste au sein du Dispute Board peut être judicieuse : une composition faite par exemple de deux ingénieurs et d'un juriste paraît équilibrée. En revanche, la désignation directe d'un juriste comme membre du Dispute Board par l'une des parties est déconseillée, car l'autre partie se sentirait obligée, elle-aussi, de désigner un juriste. Ceci entraînerait que les parties ne seraient plus à même de bénéficier des expériences des gens du métier et d'obtenir des recommandations ou décisions sur une base directe et pratique. En d'autres termes, le Dispute Board serait déséquilibré et ne serait pas à même de rendre le service attendu sans recours à l'extérieur et dans les délais impartis. [Page52:]

<i>Mélanie Meilhac</i> : Que pensez-vous de la procédure de nomination des membres du Dispute Board ? Le Règlement dispose que les parties doivent nommer d'un commun accord les deux premiers membres du Dispute Board (article 7(4)). L'idée est belle mais, dans la pratique, les parties ne continuent-elles pas de choisir chacune « leur » membre du Dispute Board comme elles le feraient en arbitrage ?

Paul-A. Gélinas : Effectivement, il semble que les parties ne respectent pas franchement cette disposition. Nous pouvons postuler qu'une fois que les parties se seront habituées à cette disposition, elles la respecteront. Il est de loin préférable que tous les membres soient acceptés par les parties. Pour éviter qu'une méfiance s'instaure plus tard, il peut être conseillé, dans de nombreux cas, de constituer un Dispute Board composé de membres ressortissant de pays autres que ceux des parties.

Pierre Genton : Selon la pratique générale, lorsqu'un Dispute Board est composé de trois membres, chaque partie désigne un membre indépendant et les deux membres ainsi désignés désignent le troisième membre. Ensuite les trois membres sont approuvés et nommés par les deux parties lors de la conclusion du contrat entre celles-ci. Chacun des membres est appelé à remplir une déclaration d'indépendance. L'approbation de tous les membres du Dispute Board par l'ensemble des parties est essentielle pour la confiance témoignée par les parties et pour le bon fonctionnement d'une entité appelée à se pencher successivement sur plusieurs requêtes et ceci sur plusieurs années. Une telle approbation n'est généralement pas difficile à obtenir lors de la signature du contrat ou, au plus tard, en début de contrat.

Peter Wolrich: La nomination des deux premiers membres du Dispute Board du commun accord des parties est un élément clé du Règlement relatif aux Dispute Boards. Le fait pour les membres d'être nommé du commun accord des parties les encourage à chercher un consensus. Cette disposition est donc favorable à l'harmonie qui doit régner au sein du Dispute Board.

Naël Bunni : Il existe plusieurs moyens de faire en sorte que la procédure de nomination des membres du Dispute Board soit fondée sur l'objectivité. Une méthode consiste à faire établir par l'autorité de nomination mentionnée dans le contrat des parties une liste de candidats qui serait fournie aux deux parties, chaque partie devant évaluer les candidats selon sa préférence. Les deux candidats qui obtiennent les totaux les plus élevés sont désignés comme les deux premiers membres du Dispute Board. Selon une autre méthode, chaque partie fournit une liste séparée de candidats et ensuite choisit un membre parmi les candidats proposés par l'autre partie. Ces deux méthodes ont permis d'éviter toute partialité dans la nomination des membres du Dispute Board.

<i>Mélanie Meilhac</i> : Quels sont vos éventuels commentaires sur la rémunération des différents membres du Dispute Board ?

Peter Wolrich: L'article 26 du Règlement relatif aux Dispute Boards établit un principe d'égalité entre les différents membres du Dispute Board pour ce qui concerne les honoraires mensuels et journaliers. Dans la pratique, les honoraires versés aux membres de Dispute Boards se situent plus au niveau de rémunération des ingénieurs qu'à celui des juristes.

Paul-A. Gélinas : L'égalité de rémunération est un principe nécessaire. Il est vrai que le président fournit un travail plus important, mais cette différence est insuffisante pour justifier une rupture d'égalité. Même si le taux horaire ne se compare pas favorablement aux taux pratiqués dans l'arbitrage international, la différence s'estompe lorsqu'on tient compte de la provision mensuelle, surtout si, comme on le constate souvent, le projet ne conduit que rarement, voire jamais, à une soumission formelle.[Page53:]

Pierre Genton: Les membres d'un Dispute Board doivent tous être payés de la même manière et à des taux compatibles avec la fonction exercée. L'expérience montre que certaines parties ont tendance à vouloir réduire anormalement le coût du Dispute Board en mettant sous pression les membres désignés. La conséquence directe est généralement le refus de nomination et/ou la diminution de qualité d'un Dispute Board. Ceci va, de plus, totalement à l'encontre de l'objectif premier du Dispute Board et de l'intérêt des parties, soit de prévenir et résoudre avec compétence les différends en cours de réalisation du contrat. Un autre système vécu dans un pays en développement est le paiement direct du membre désigné par l'une des parties. Une telle manière est non seulement difficilement acceptable pour les autres membres, mais rend difficile l'indépendance de ce membre. La méthode à retenir est donc de permettre aux membres du Dispute Board de se concerter et de formuler une proposition, et non aux parties de vouloir imposer un taux et/ou des conditions inadaptées. Il convient aussi de relever le principe de la rémunération partagée par les parties à raison de 50 % / 50 %. Le Règlement de la CCI donne les principes de rémunération et il est vivement recommandé de suivre ces indications pour garantir le bon fonctionnement du Dispute Board.

Naël Bunni : Le principe d'égalité est important. Cependant, le président peut être amené à gagner plus en travaillant un nombre d'heures supplémentaires. Ce qui est important, c'est l'égalité de taux horaire. Le fait que les membres du Dispute Board sont rémunérés à des taux proches de ceux pratiqués habituellement pour les ingénieurs crée parfois des problèmes. Cela peut rendre difficile la nomination de juristes, qui ont l'habitude d'être rémunérés à un taux plus élevé. La solution est à chercher dans l'augmentation globale du taux horaire plutôt que dans le renoncement au principe d'égalité. Même en tant qu'ingénieur, j'ai dû refuser des opportunités en raison d'un taux trop bas.

1
Ingénieur expert, arbitre agréé, médiateur/conciliateur ; professeur invité de droit de la construction et gestion des contrats à Trinity College, Dublin, Irlande.

2
Avocat aux barreaux de Paris et de Montréal, arbitre.

3
Arbitre, médiateur, expert judiciaire ; président du groupe de travail chargé par la Commission de l'arbitrage de la CCI de l'élaboration du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards.

4
Avocat aux barreaux de New York et de Paris, arbitre ; associé en charge du bureau parisien de Curtis, MalletPrevost, Colt et Mosle LLP ; président de la Commission de l'arbitrage de la CCI.

5
Nous tenons à remercier également Alexandre Vermynck, stagiaire au sein des services ADR, expertise et Dispute Boards de la CCI, pour son assistance.

6
Pour une discussion plus ample du Règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards, voir P.M. Genton, « An Efficient Dispute Management Tool: The Dispute Board and the ICC DB Rules » dans J.C. Goldsmith, A. Ingen-Housz et G.H. Pointon, ADR in Business, Kluwer Law International, 2006, 93 ; C. Koch, « Nouveau règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards », (2004) 15 :2 Bull. CIArb. CCI 10.